张培鸿：“嫖宿幼女罪”没有废除理由

方念姨

中国是一个成文法国家，遵循的是罪刑法定与主客观相统一的定罪原则，所以才将涉及幼女的不同侵害规定在不同的罪名中。这场废除“嫖宿幼女罪”的争论，未必是冲着法律规范的细节而来，背后则是对官场腐败的不满和对弱势群体的同情。这样，事实上等于法律本身的问题被放大了。



作者：张培鸿 (刑辩律师)








近期，由于浙江永康等地部分官员和企业主被爆出涉嫌嫖宿幼女，网络上掀起一场有关嫖宿和强奸（奸淫）幼女罪的是非以及罪名存废问题的争论。
被取消的奸淫幼女罪 要想厘清争论的细节和要害，我们还是得先回到法条上。刑法中同时涉及性与幼女这两个关键词的法条，主要是第236条和第360条，分别规定了强奸，奸淫幼女和嫖宿幼女三个罪名。
强奸罪和奸淫幼女罪都规定236条中，两罪各占一款，都属于侵犯公民人身权利和民主权利的范畴；而嫖宿幼女罪则规定在第360条，属于妨害社会管理秩序罪这一范畴之中的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫类罪项下的一个子罪。
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与妇女发生性交的行为。该罪最为核心的特征就是强迫，按照汉语的解释逻辑，只要符合这个特征，无论侵犯的对象是成年妇女还是未成年女性乃至不满14周岁的幼女，均可以本罪定罪处罚。
奸淫幼女罪是指与不满14周岁的幼女发生性交或性接触的行为。奸淫幼女与强奸最大的不同，在于奸淫幼女不论行为人采取什么手段，也不管幼女本人是否同意或者是否实施了抗拒行为，只要与幼女发生性的接触，都可构成本罪。
嫖宿幼女罪则是指行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的幼女而嫖宿的行为。该罪与前两罪最大的不同，在于幼女本人是自愿的，而且行为人支付了金钱或者其他物质利益的对价。
仔细对照这三个罪的外延，不难发现它们之间存在某种程度的互相包含和竞合关系：
比如强行与幼女发生性关系的行为，既可以定强奸罪，又可以定奸淫幼女罪。如果定强奸，显然混同于强奸成年妇女的情形，不能体现对不满14周岁幼女的特别保护；如果定奸淫幼女，则又没有办法区分幼女是自愿还是非自愿的不同情节。
更大的冲突在于，如果行为人本人也是未成年人，尤其是恰好处在已满14周岁但不满16周岁这个区间里，根据刑法总则第17条的规定，他只需要对八种严重的犯罪负刑事责任，这八种犯罪中有强奸罪但却没有奸淫幼女罪。这样一来，就会造成一个15岁的少年强奸了已成年妇女，需要负刑事责任。但是如果他强奸的是不满14周岁的幼女，反而不负刑事责任的尴尬局面。
为了弥补这个漏洞，2002年3月15日，最高法院和最高检察院共同公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，干脆取消了奸淫幼女罪的罪名，将奸淫幼女的行为作为强奸罪的一种形式，以强奸罪从重处罚。
刑法的兼顾平衡 这似乎是解决了法律适用的冲突，但是仔细思考又会发现新的问题：如果行为人没有违背幼女意志而与之发生性行为，都将以强奸罪从重处罚，那么对于违背了幼女意志的行为人，又如何（更加）从重处罚呢？
再比如，按照现在关于强奸（幼女）罪的解释，只要与不满14周岁的幼女发生性关系，无论强迫与否，自愿也罢，都以强奸罪认定并从重处罚，那我们该怎样理解妨害社会管理秩序罪中的嫖宿幼女罪？
换言之，如果统一以幼女年龄而不是心智状态来界定犯罪与否，那么还有没有必要，又该如何区分在同幼女的性行为中，自愿的情况跟幼女不但自愿还追求物质回报之间并非可以轻易忽略的差别？
让我再说明白点，一切非婚姻关系的性行为，存在三种不同的责任状态：道德问题，违法问题和犯罪问题。如果在意志层面区分，又存在两种状态：自愿的和非自愿的。倘若在自愿的状态下区分，还可以再分为支付对价的自愿和单纯的未要求对价的自愿。
将自愿的非婚性行为简化整合，可以概括为三种法律状态：一是成年人之间发生未支付对价的性行为，构成社会道德层面的问题，一般不存在法律责任；二是成年人之间发生的支付对价的非婚性行为，则属于卖淫嫖娼的违法行为，应当对双方都予以行政处罚；三是与不满14周岁幼女之间发生性行为，支付对价的构成嫖宿幼女罪，以刑事责任追究嫖宿方；未支付对价的属于奸淫幼女，以强奸罪追究行为人。
由此可见，现行刑法基本做到了轻轻重重的兼顾平衡。

夏卓雷亭

被放大的法律问题 一个基本合理的罪刑架构，为何在现实中却屡屡激起轩然大波？综合网络上汹涌蔓延的民意，不满情绪大约可以分为如下几种：
一是不满嫖宿幼女的罪名。坦率地说，“嫖宿”两字确实不好，首先“嫖”字的口语化过重，不是法律语言，有将幼女视同职业性工作者之意；其次“宿”字也容易让人误解，似乎只有所谓的“过夜”才能构成犯罪，其实不然。然而这些都不是立法者的本意，嫖宿幼女的罪名首先是指向行为人而不是幼女。众所周知，刑法并不将卖淫嫖娼视为犯罪，而只是当作行政违法行为。恰恰是出于保护心智与身体都尚未完全发育的幼女的特别考虑，才将以幼女为对象的性交易上升为犯罪予以打击。与卖淫嫖娼的双向处罚原则不同，嫖宿幼女罪仅针对行为人实施处罚。
二是未以年龄为唯一界限，遵循严格责任原则。这是因为中国是一个成文法国家，遵循的是罪刑法定与主客观相统一的定罪原则，所以才将涉及幼女的不同侵害分别规定在不同的罪名中。如果奉行单纯的严格责任原则，鉴于现实中与幼女发生性关系的行为人有超过一半本身是未成年男孩，其中又有相当一部分是自愿的无对价的性行为。这样一来，势必将对部分有邪恶嗜好的官员和商人的仇恨，转嫁到本可以也应该获得宽宥的男孩身上。
三是认为嫖宿幼女罪的量刑过轻。刑罚规定一般强奸的处三到十年，而嫖宿幼女的量刑是五到十年，两者之间差别不大。就一人一次的通常情形来说，嫖宿幼女罪的处刑还要更重一些。比如根据上海高院制定的量刑意见，强奸妇女一人的量刑是3到4年，对象是幼女的量刑4到5年。尽管强奸罪符合加重处罚情节的最高可处死刑，但是嫖宿幼女造成严重后果的，应该也可以适用诸如故意伤害或者杀人的罪名。
四是行为人容易逃脱处罚。流行的说法是，以后有权有钱有势的人强奸幼女，只要结束后随手扔下几百块钱，就可以将性质变更为嫖宿。其实这是对执法的误解，属于法律能否被严肃对待的话题，不在本文的讨论范围。
美国学者兼联邦法官波斯纳在其着作《性与理性》中，曾经提及强奸罪重刑化可能带来的后果，研究显示，加重对强奸犯罪的刑罚会直接导致强奸后灭口案件的增加。这一结论应该是可信的，因为强奸案中最重要的证据，都留在被害人身上，为了逃避惩罚，销毁证据一直是最为简单有效的反侦查措施。嫖宿幼女现象的存在，既是官场伦理崩塌的结果，也与幼女所处家庭、学校和社会的环境相关，一味加重刑罚，无异于饮鸩止渴。
以我个人的观察，这一轮的争论，其实未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，比如同情弱势群体，在关注幼女身心之外，又加上对性工作者的怜惜与关爱。官场的腐败与底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案都会转化成对现行法律的声讨，毕竟谈论法律存废会相对安全些。这样，事实上等于法律本身的问题被放大了。
但这不应该成为我们放弃反省的借口，就屡次争议所涉及的共同之处而言，在下一步修法时，应当考虑如下几点：
将现行强奸罪分解为强奸罪和强奸幼女罪，对强奸幼女的行为予以严惩；其次，恢复奸淫幼女罪，将其界定为幼女自愿而未收取对价的性行为，并规定对未成年人之间的类似行为适当从宽处理；将嫖宿幼女的罪名改为“与幼女性交易”罪，对多人多次以及产生其他严重后果的情形适当加重处罚。