刘昌松：故意杀人罪为何变成流氓罪

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刘昌松 律师
原题：“流氓罪重现”并非法律“耍流氓”
南京建邺法院近日判决了一起“流氓罪”的案件，被告人赵大猛在1996年参与聚众斗殴，导致一死一伤，去年清网时才投案自首。法院认为，赵大猛的犯罪行为发生在1996年，而废除了“流氓罪”的现行刑法是1997年修订后颁布实施的，按“从旧兼从轻”的原则，赵大猛的行为应按1979年老刑法定罪量刑。（6月29日《扬子晚报》）
流氓罪“重现”，许多人对法院如此判决很不理解，纷纷质疑：流氓罪已被废止了15年，一个已走入历史的罪名，有必要再翻出来吗？有人甚至讽刺这是法律在“耍流氓”。
其实，就法言法，建邺法院的判决并无不妥。随着新刑法的实施，旧刑法的效力即行废止，但这只意味着自生效之日起发生的行为不再适用旧刑法，而不意味着旧刑法在任何情况下都失去了效力。在处理过去的行为时，由于只能要求行为人遵守当时的法律，而不能要求他遵守未来的法律，因此，追究过去的行为，一般应适用过去的刑法，只有当新刑法规定为无罪或处罚较轻时，才适用新刑法，这就是所谓的“从旧兼从轻”原则。
该案在公众中引起巨大的反响，应该说与流氓罪的渊源有关。流氓罪在旧刑法时代，在司法实践中适用得过泛过滥，随意性太大，使得该罪在业内业外广受诟病，被指责为头号“口袋罪”。尤其是1983年严打时，全国人大常委会出台了一个决定，将流氓罪的最高刑提升到了死刑。于是，不少社会混混，可能只有抢几包烟、打几次人的行为，放在现在，也就治安处罚一下，在当时却被判处了重刑。拿着名的牛玉强案为例，牛玉强曾持械抢了一顶军帽，砸过几块玻璃、打了一名青年、盗窃两把菜刀，即被判处死缓。
现行刑法将旧刑法的“流氓罪”分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等5罪后，废除了流氓罪。现行刑法293条第2款规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应分别按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。而这里的致人重伤、死亡，无论是故意还是过失所致，都一律按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。这在理论上称为法律拟制。
本案中赵大猛恰恰就是伙同另外三人聚众斗殴，致一人死亡，按新刑法应按故意杀人罪处罚。而刑法规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；罪行较轻的，也应在3年以上10年以下判处。因此，致人死亡型的聚众斗殴行为，新法明显重于旧法的流氓罪。按有利于被告人的从旧兼从轻原则，南京建邺法院以旧刑法规定的流氓罪判处，虽然罪名有些别扭，但在定罪上完全正确。